O julgamento foi publicado na Revista Eletrônica de Jurisprudência nº 75 do TJSP, referente a maio e junho de 2026.

Confira a íntegra da ementa

DIREITO PENAL. RECURSO EM SEN-
TIDO ESTRITO. TRÁFICO DE DROGAS. REJEI-
ÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PLEITO OBJETIV ANDO A REFORMA DA DECI-
SÃO. RECURSO PROVIDO.
1. CASO EM EXAME
1.1. Recurso em sentido estrito interposto pelo Minis-
tério Público contra a r. decisão proferida pelo Juí-
zo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Suzano, que
rejeitou a denúncia oferecida em face da recorrida
EMELLIN FAUSTINO REGO, com fulcro no art.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
395, inciso III, do Código de Processo Penal.
1.2. Pleito objetivando a reforma da decisão que re-
jeitou a denúncia, invocando a presença de elementos
indicativos da prática do tráfico de drogas.
2. DO FATO SUBMETIDO A JULGAMENTO
Recorrida denunciada pela prática do tráfico de dro-
gas porque, nas condições descritas na denúncia, tra-
zia consigo, para entrega de consumo de terceiros,
uma porção de maconha (peso 39,61 gramas), que
seria entregue a seu companheiro no interior de esta-
belecimento prisional.
3. RAZÕES DE DECIDIR
3.1. Rejeição da denúncia fundada em ausência de
justa causa. Ausência de elementos indicativos da
prática do tráfico de drogas. Recorrida presa em fla-
grante na posse de uma porção de maconha com peso
líquido de 39,61 gramas.
3.2. Presunção da figura do usuário para aquele que
adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou
trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou
seis plantas-fêmeas. Presunção relativa que poderá
ser afastada quando confrontada com outros elemen-
tos comprobatórios da destinação comercial (Tema
506/STF).
3.3. Elementos indicativos de que a recorrida tentou
ingressar no estabelecimento prisional com a droga a
fim de entregá-la a seu companheiro que se encontra-
va recluso. Elementos capazes de, em tese, afastar a
presunção relativa fixada pelo precedente vinculante.
Questão de mérito que deverá ser analisada durante
a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa, possibilitando a prolação de um juízo
de mérito sobre a responsabilidade da recorrida.
3.4. Denúncia que descreve conduta formal e mate-
rialmente típica, havendo prova da materialidade
delitiva e indícios suficientes de autoria, não havendo
como se sustentar a rejeição da denúncia proferida
pelo juízo de origem.
4. DISPOSITIVO
Recurso conhecido e provido para cassar a decisão
de rejeição da denúncia, determinando-se o regular
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
prosseguimento da ação penal.
5. LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA RELE-
V ANTES CITADAS:
Legislação: CPP, art. 395, III; Lei 11.343/2006, art.
33, caput; art. 28, §2º.
Jurisprudência: STF, RE 635.659, Rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 26.06.2024.

Íntegra da decisão

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito nº
0005627-39.2025.8.26.0606, da Comarca de Suzano, em que é recorrente MI-
NISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrida EMELLIN
FAUSTINO REGO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Crimi-
nal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “conhece -
ram do recurso e, no mérito, por v.u. deram provimento ao recurso interposto
para cassar a decisão de rejeição da denúncia, determinando-se o regular pros-
seguimento da ação penal”, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão. (Voto nº 12.921)
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GUILHERME DE
SOUZA NUCCI (Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 8 de junho de 2026.
MARCOS ZILLI, Relator

Ementa: DIREITO PENAL. RECURSO EM SEN-
TIDO ESTRITO. TRÁFICO DE DROGAS. REJEI-
ÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PLEITO OBJETIV ANDO A REFORMA DA DECI-
SÃO. RECURSO PROVIDO.
1. CASO EM EXAME
1.1. Recurso em sentido estrito interposto pelo Minis-
tério Público contra a r. decisão proferida pelo Juí-
zo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Suzano, que
rejeitou a denúncia oferecida em face da recorrida
EMELLIN FAUSTINO REGO, com fulcro no art.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
395, inciso III, do Código de Processo Penal.
1.2. Pleito objetivando a reforma da decisão que re-
jeitou a denúncia, invocando a presença de elementos
indicativos da prática do tráfico de drogas.
2. DO FATO SUBMETIDO A JULGAMENTO
Recorrida denunciada pela prática do tráfico de dro-
gas porque, nas condições descritas na denúncia, tra-
zia consigo, para entrega de consumo de terceiros,
uma porção de maconha (peso 39,61 gramas), que
seria entregue a seu companheiro no interior de esta-
belecimento prisional.
3. RAZÕES DE DECIDIR
3.1. Rejeição da denúncia fundada em ausência de
justa causa. Ausência de elementos indicativos da
prática do tráfico de drogas. Recorrida presa em fla-
grante na posse de uma porção de maconha com peso
líquido de 39,61 gramas.
3.2. Presunção da figura do usuário para aquele que
adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou
trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou
seis plantas-fêmeas. Presunção relativa que poderá
ser afastada quando confrontada com outros elemen-
tos comprobatórios da destinação comercial (Tema
506/STF).
3.3. Elementos indicativos de que a recorrida tentou
ingressar no estabelecimento prisional com a droga a
fim de entregá-la a seu companheiro que se encontra-
va recluso. Elementos capazes de, em tese, afastar a
presunção relativa fixada pelo precedente vinculante.
Questão de mérito que deverá ser analisada durante
a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa, possibilitando a prolação de um juízo
de mérito sobre a responsabilidade da recorrida.
3.4. Denúncia que descreve conduta formal e mate-
rialmente típica, havendo prova da materialidade
delitiva e indícios suficientes de autoria, não havendo
como se sustentar a rejeição da denúncia proferida
pelo juízo de origem.
4. DISPOSITIVO
Recurso conhecido e provido para cassar a decisão
de rejeição da denúncia, determinando-se o regular
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
prosseguimento da ação penal.
5. LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA RELE-
V ANTES CITADAS:
Legislação: CPP, art. 395, III; Lei 11.343/2006, art.
33, caput; art. 28, §2º.
Jurisprudência: STF, RE 635.659, Rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 26.06.2024.

VOTO
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito
Heitor Moreira de Oliveira, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Suzano
que rejeitou a denúncia oferecida em face da recorrida EMELLIN FAUSTINO
REGO, com fulcro no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal (fls.
07/09).
O Ministério Público pugna pela reforma da decisão que rejeitou a denúncia por
atipicidade. Sustenta que a recorrida teria admitido aos agentes penitenciários
que o entorpecente encontrado em sua posse não era para seu consumo pessoal,
mas sim que era destinado ao seu companheiro recluso no sistema prisional.
Assevera que o fornecimento de entorpecentes a terceiros, ainda que gratuito,
amolda-se ao delito de tráfico de entorpecentes, independentemente de a quan-
tidade apreendida ser inferior ao patamar de 40 gramas fixado pelo Supremo
Tribunal Federal. Frisa que referido patamar trata-se de presunção relativa que
admite prova em sentido contrário, tal como na hipótese dos autos. Pugna, as-
sim, pela reforma da decisão que rejeitou a denúncia (fls. 01/05).
A autoridade judiciária manteve a decisão recorrida (fls. 10). Ofertadas as con-
trarrazões (fls. 13/25), os autos foram remetidos a esta instância. A Douta Procu-
radoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 34/39).
Eis, em síntese, o relatório.
1. Do juízo de admissibilidade recursal
A apelação deve ser admitida.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O recurso é
cabível, pois a decisão é recorrível e a parte se valeu da via impugnativa adequa-
da. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os pressupostos subjetivos. A parte possui legitimidade
e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento diverso
daquele obtido.
2. Breve síntese dos fatos e dos termos do processo
A acusada foi denunciada pela prática do delito tipificado pelo art. 33, caput,
da Lei 11.343/2006, porque, no dia 27 de fevereiro de 2025, por volta das
09h30min, no interior do Centro de Detenção Provisória, localizado na Rua
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
Soldado Edivaldo Tavares de Assunção, nº 01, Parque Maria Helena, na cidade
e comarca de Suzano, trazia consigo, para fins de tráfico, 39,61 gramas de maco-
nha, sem autorização e em desacordo com determinação legal (fls. 72/75 - autos
de nº 1503070-72.2025.8.26.0616).
Conforme narrado pela denúncia, na data em questão, a acusada dirigiu-se até o
estabelecimento prisional visitar seu companheiro, Allef Gustavo Souza de Sá.
Foi submetida a procedimento de revista por meio de scanner corporal, sendo
detectada a presença de um volume anormal em sua região pélvica. A ré, então,
confessou que trazia uma porção de maconha em sua região íntima e que a
entregaria ao seu companheiro. Em sala reservada e na presença de agente peni-
tenciária, a acusada retirou o invólucro contendo o entorpecente de suas partes
íntimas e o entregou à agente.
A persecução penal foi instaurada mediante auto de prisão em flagrante. A cus-
tódia foi convertida em preventiva, a qual foi substituída por prisão domiciliar.
A acusada constituiu defensor particular o qual apresentou defesa prévia. Poste-
riormente, a autoridade judiciária rejeitou a denúncia nos seguintes termos (fls.
07/09):
[...] no caso em tela, segundo narrado na denúncia, a acusada trazia con-
sigo, para ingresso no CDP uma porção de maconha pesando 39,61g,
fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, quantidade inferior ao limite estabelecido pelo STF quando
do julgamento do Tema 506 em sede de Repercussão Geral.
Dessa forma, não há nenhum indício de mercancia de drogas. Isso
porque, conforme narrado na denúncia, a acusada confessou que tra-
zia consigo a porção de entorpecentes para entregá-la ao seu compa-
nheiro Allef.
A despeito da reincidência da acusada (fls. 34/36), verifico que se trata de
reincidência por crime de furto, desimportante com relação ao crime de
tráfico de drogas, o que também afasta qualquer indício de existência do
crime de tráfico de drogas.
Em suma, carente de qualquer mínimo embasamento para ofereci -
mento da denúncia, impõe-se sua rejeição nos termos do artigo 395,
III, do CPP.
Diante do exposto, REJEITO A DENÚNCIA por ausência de justa
causa nos termos do artigo 395, III, do CPP. [...]
É contra a decisão que rejeitou a denúncia que o Ministério Público ora se
insurge.
3. Do recurso interposto pelo Ministério Público.
O recurso comporta provimento.
À recorrida imputou-se a prática do crime de tráfico de drogas, visto que,
de acordo com os termos da denúncia, teria sido surpreendida, durante os
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
procedimentos de revista corporal, ingressando em um estabelecimento
prisional na posse de uma porção de maconha que trazia em suas partes
íntimas. De acordo com os termos da imputação, a ré teria confessado
que a droga seria entregue a seu companheiro que se encontrava recluso
na unidade prisional.
A denúncia veio acompanhada do inquérito policial no qual constam os termos
das declarações dos agentes penitenciários Ronaldo Macario da Silva (fls. 02) e
Lívia de Lima Correa (fls. 05). Em suma, ambos relatam que a ré foi submetida a
revista através de equipamento de scanner corporal o qual acusou a presença de
uma substância escondida em sua parte íntima. Ambos os agentes indicaram que
a acusada retirou a substância em sala reservada, sendo que o agente Ronaldo
ainda informou que a ré teria admitido que a droga seria entregue ao seu com-
panheiro Allef Gustavo Sousa de Sá. Já a acusada, ao ser interrogada, exerceu o
direito ao silêncio (fls. 06).
Por seu turno, o auto de exibição e apreensão registrou a apreensão de 39,61
gramas de maconha (fls. 09), sendo que o laudo preliminar de constatação e o
exame químico-toxicológico confirmaram a natureza da substância apreendida
(fls. 15/17 e 98/100).
O debate, é certo, envolve a discussão sobre a adequação penal típica da conduta
imputada à recorrida.
A autoridade judiciária, no exame preliminar que é imposto pela lei processual,
entendeu inexistirem indícios da prática do tráfico de entorpecentes, visto que
a quantidade seria inferior ao patamar fixado pelo Supremo Tribunal Federal
quando do julgamento do Tema 506, aliado ao fato de que a droga seria entregue
ao companheiro da ré. Assim, rejeitou a denúncia por ausência de justa causa.
A solução comporta reparo.
Com efeito, o art. 28, §2º, da Lei 11.343/2006 elenca algumas diretrizes pelas
quais a autoridade judiciária deverá se guiar a fim de determinar se o entor -
pecente apreendido destinava-se ao consumo pessoal ou ao tráfico. Atenderá,
sobretudo, à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais,
bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 506, além de
afirmar a atipicidade da conduta do porte para consumo pessoal da substância
cannabis sativa, fixou uma presunção valendo-se de critérios objetivos relacio-
nados à quantidade e à natureza da droga. Assim, será considerado usuário aque-
le que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até
40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas. O precedente vinculante
assentou que se trata de presunção relativa que poderá ser afastada quando
confrontada com outros elementos comprobatórios da destinação comercial, tais
como a forma de acondicionamento das drogas, as circunstâncias da apreensão,
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
a variedade de substâncias, a presença de instrumentos usualmente emprega -
dos no tráfico, dentre outros. As teses de repercussão geral foram assim fixadas
quando do julgamento do Recurso Extraordinário 635.659:
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância can-
nabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da
conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência
sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006
serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem ne-
nhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a auto-
ridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para
comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ.
Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas
do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, se-
gundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais
para a sentença;
4. Nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumi-
do usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em
depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis
sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a
legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade
policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante
por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite
acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intui-
to de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as cir-
cunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas,
a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de
operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuá-
rios ou traficantes;
6. Nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de pri-
são em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção
do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos
arbitrários;
7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,
deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para
o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não im-
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
pede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova
suficiente da condição de usuário.
(STF, RE 635659, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, jul-
gado em 26.06.2024)
No caso em apreço, ainda que a quantidade apreendida seja inferior ao patamar
de 40 gramas, há outros elementos que apontam para a possível destinação co-
mercial da substância, sendo prematura a desclassificação operada na decisão
que rejeitou a denúncia.
Pelo que se infere a partir do exame dos elementos informativos, notadamente
os relatos do agente penitenciário Ronaldo, a acusada teria admitido que a droga
apreendida em sua posse seria fornecida a terceiros, mais especificamente o seu
companheiro Allef Gustavo que se encontrava recluso na unidade prisional. Tal
relato, ao menos em tese, soa verossímil. Afinal, não são poucos os casos envol-
vendo a tentativa de ingresso de tóxicos e outros ilícitos no interior de unidades
prisionais. A experiencia forense revela que, no mais das vezes, referida ação
é praticada por pessoas que possuem vínculo de afeto muito próximo com os
detentos, tais como companheiras, genitoras e outros familiares. Nesse contex -
to, o relato dado pelo referido agente penitenciário não pode ser descartado, ao
menos no presente estágio da persecução.
E, caso confirmado que esse realmente era o intuito da ré, os fatos, ao me-
nos em tese, poderiam amoldar-se à figura típica prevista pelo art. 33 da Lei
11.343/2006, visto que o fornecimento de drogas, ainda que gratuito, caracteriza
uma das figuras elementares previstas pelo tipo penal em apreço.
No mais, anoto que a defesa da recorrida, em contrarrazões, sustenta irregu-
laridade procedimental pelo fato de não ter sido oferecida à acusada proposta
de transação penal, nos termos do art. 48, §5º, da Lei de Drogas e do art. 76 da
Lei 9.099/1995. A alegação não se sustenta uma vez que, presentes indícios da
prática do tráfico de drogas, crime de maior potencial ofensivo, inaplicável as
medidas despenalizadoras previstas na Lei 9.099/1995.
Por fim, com relação ao pedido de controle incidental de inconstitucionalidade
sobre o art. 28 da Lei 11.343/2006, anoto que referido exame já foi feito pelo
Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 506 de sua Reper -
cussão Geral. E, de mais a mais, como já destacado acima, há indícios mínimos
da prática do tráfico de drogas, tornando inócua qualquer discussão acerca da
constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas.
Assim, a princípio, a denúncia descreve conduta formal e materialmente típica,
havendo prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, não
havendo como se sustentar a rejeição da denúncia proferida pelo juízo de ori-
gem.
As demais questões referentes ao mérito serão analisadas durante a instrução
criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, possibilitando a prola-
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
ção de um juízo de mérito sobre a responsabilidade da acusada.
4. Do voto
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e, no mérito, dou provi-
mento ao recurso interposto para cassar a decisão de rejeição da denúncia,
determinando-se o regular prosseguimento da ação penal.

Referência do julgamento

Processo: 0005627-39.2025.8.26.0606
Relator(a): MARCOS ZILLI
Página: 678
Fonte: TJSP — Revista Eletrônica de Jurisprudência nº 75