O julgamento foi publicado na Revista Eletrônica de Jurisprudência nº 75 do TJSP, referente a maio e junho de 2026.

Confira a íntegra da ementa

APELAÇÃO - Tráfico ilícito de entorpecen-
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
tes nas dependências de estabelecimento prisional -
Inexistência de condenação lastreada exclusivamente
em prova inquisitiva - Observância ao contraditório
- Livre convencimento motivado - Pleito de recorrer
em liberdade – Descabimento - Réu que permaneceu
preso durante toda instrução processual - Quadro fá-
tico inalterado - Preliminares rejeitadas - Materiali -
dade e autoria demonstradas - Depoimentos firmes e
coesos dos agentes penitenciários - Não comprovação
da excludente da coação moral irresistível - Intuito
mercantil demonstrado nos autos - Condenação ine-
vitável - Penas adequadamente fixadas e bem funda-
mentadas - Ré Bianca - Basilar fixada no mínimo legal
- Confissão que não teve o condão de reduzir a pena
aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231
do c. STJ - Aplicação da causa de aumento prevista
no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 - Redutor do artigo
33, § 4º, da Lei de 11.343/06 corretamente afastado,
uma vez demonstrada rotina de proceder - Regime
inicial semiaberto, diante da quantidade de pena apli-
cada - Acusado Rafael - Maus antecedentes e reinci -
dência que justificam a elevação das penas - Aplicação
da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei
nº 11.343/06, em patamar de exasperação adequado
- Redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de 11.343/06 cor -
retamente afastado, diante da recidiva - Regime ini-
cial fechado de rigor - Inviável a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos por
expressa vedação legal - Preliminares rejeitadas, re-
cursos desprovidos.

Íntegra da decisão

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº
1500584-91.2025.8.26.0559, da Comarca de Paulo de Faria, em que são apelan-
tes RAFAEL DE SOUZA SILVERIO e BIANCA CA V ALHIERI SILVEIRA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4ª Câmara de Direi-
to Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
“Rejeitadas as preliminares, negaram provimento, nos termos que constarão do
acórdão. V . U.”, de conformidade com o voto do relator, que integra este acór-
dão. (Voto nº 24.900)
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES
DE MELLO (Presidente) e EUV ALDO CHAIB.
São Paulo, 30 de abril de 2026.
ROBERTO PORTO, Relator

Ementa: APELAÇÃO - Tráfico ilícito de entorpecen-
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
tes nas dependências de estabelecimento prisional -
Inexistência de condenação lastreada exclusivamente
em prova inquisitiva - Observância ao contraditório
- Livre convencimento motivado - Pleito de recorrer
em liberdade – Descabimento - Réu que permaneceu
preso durante toda instrução processual - Quadro fá-
tico inalterado - Preliminares rejeitadas - Materiali -
dade e autoria demonstradas - Depoimentos firmes e
coesos dos agentes penitenciários - Não comprovação
da excludente da coação moral irresistível - Intuito
mercantil demonstrado nos autos - Condenação ine-
vitável - Penas adequadamente fixadas e bem funda-
mentadas - Ré Bianca - Basilar fixada no mínimo legal
- Confissão que não teve o condão de reduzir a pena
aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231
do c. STJ - Aplicação da causa de aumento prevista
no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 - Redutor do artigo
33, § 4º, da Lei de 11.343/06 corretamente afastado,
uma vez demonstrada rotina de proceder - Regime
inicial semiaberto, diante da quantidade de pena apli-
cada - Acusado Rafael - Maus antecedentes e reinci -
dência que justificam a elevação das penas - Aplicação
da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei
nº 11.343/06, em patamar de exasperação adequado
- Redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de 11.343/06 cor -
retamente afastado, diante da recidiva - Regime ini-
cial fechado de rigor - Inviável a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos por
expressa vedação legal - Preliminares rejeitadas, re-
cursos desprovidos.
VOTO
Trata-se de recursos de apelação interpostos por Rafael de Souza Silve-
rio e Bianca Cavalhieri Silveira contra a r. sentença de fls. 314/338 que julgou
procedente a ação penal para condenar o primeiro ao cumprimento das penas
de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, além do pagamento de 1020 (um mil e vinte) dias-multa, no
piso; e a segunda à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, além do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e
seis) dias-multa, no piso, por infração ao artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso
III, ambos da Lei nº 11.343/06.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
A Defesa de Rafael alega, em preliminar, a nulidade da condenação, pois
ela teria se baseado em provas produzidas exclusivamente na fase administra -
tiva, havendo violação ao artigo 155, do Código de Processo Penal. No mérito,
pugna pela absolvição, por insuficiência de provas ou atipicidade da conduta.
Subsidiariamente, requer: a) o afastamento da causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 ou seja a fração aplicada no patamar
mínimo; b) fixação de regime prisional mais brando; c) o direito de recorrer em
liberdade (fls. 378/396).
Bianca, por sua vez, requer a absolvição pelo reconhecimento da causa
excludente da coação moral irresistível. Subsidiariamente, busca: a) a aplica -
ção do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06; b) o afastamento
da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06; c) a
readequação do regime prisional; d) substituição da pena corpórea por restritiva
de direitos (fls. 398/408).
Os recursos foram contrarrazoados pelo Ministério Público (fls. 414/419).
A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos
recursos (fls. 434/447).
Relatei.
Os apelos não comportam provimento.
As preliminares arguidas merecem ser rechaçadas.
A sentença fundamentou a condenação do réu nos depoimentos prestados
em Juízo pelos agentes penitenciários, que descreveram de forma firme e deta-
lhada o momento da apreensão do entorpecente, a localização da substância e a
conduta da corré Bianca ao passar pelo scanner corporal.
Além disso, a própria acusada, informalmente, confirmou aos agentes pe-
nitenciários a posse da substância ilícita e que ela se destinava ao companheiro
Rafael. Portanto, a prova oral produzida sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa, é suficiente para fundamentar a condenação, inexistindo qualquer nuli-
dade.
Consigna-se, outrossim, que o sistema de avaliação da prova adotado
pelo processo penal brasileiro é o do livre convencimento motivado, previsto
no artigo 155, do Código de Processo Penal, segundo o qual “o juiz extrai a sua
convicção das provas produzidas legalmente no processo, mas não presta de-
poimento pessoal, nem expõe suas ideais como se fossem fatos incontroversos”
(NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 13ª ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 2014, pag. 360).
Nessa esteira, cumpre reforçar que a norma inserta no citado artigo não
veda o uso de elementos informativos apurados pela investigação policial, mas
apenas sua utilização com exclusividade, quando inexistirem outras provas ju-
dicializadas, o que não se afigurou na hipótese dos autos.
Nesse sentido:
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
“(...) 3. Nos termos do art. 155 do CPP, é vedada a eventual pro-
lação de decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elemen-
tos informativos colhidos durante a fase do inquérito policial, no qual não
existe o devido processo legal. Todavia, o juiz pode se valer desses ele-
mentos informativos para reforçar seu convencimento, desde que eles se-
jam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a
instrução processual (RHC 47.938/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIE-
TTI CRUZ, SEXTA TURMA julgado em 14/11/2017, DJe 21/11/2017).
Inviável, do mesmo modo, a pretensão de apelar em liberdade.
É certo que o réu permaneceu preso durante a instrução criminal, de
modo que não há sentido que seja solto quando da sentença condenatória,
onde se materializam, ainda mais, a ilicitude, a culpabilidade e a
punibilidade do acusado.
Nesse sentido tem entendido o e. Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECEN-
TES. RECURSO EM LIBERDADE INDEFERIDO. FUNDAMENTA-
ÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO
DELITIV A. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO
PROCESSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIA-
DO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em vista da natureza excepcional
da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposi-
ção quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados
concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no
art. 312 do Código de Processo Penal. Devendo, ainda, ser mantida a
prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida
cautelar diversa nos termos do previsto no art. 319 do CPP. No caso dos
autos, a prisão preventiva foi adequadamente mantida na sentença, a qual
indeferiu o recurso em liberdade em razão de ter sido demonstrada no
decreto preventivo, com base em elementos concretos, a periculosidade
do agente, diante da reiteração de condutas delitivas, já que o recorrente
já foi processado e julgado pelo mesmo delito, tráfico de drogas, mais de
uma vez, o que o faz reincidente específico, recomendando a sua custódia
cautelar para garantia da ordem pública. 2. Tendo o paciente permanecido
preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liber-
dade, especialmente porque inalteradas as circunstâncias que justificaram
a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação
em primeiro grau. Recurso em habeas corpus desprovido”. (STJ, RHC
78154/GO, Quinta Turma, Min. Joel Ilan Paciornik, jg. 15/12/2016, DJe
10/02/2017).
Portanto, a decretação da prisão preventiva do réu está em consonância
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
com o artigo 387, do Código de Processo Penal que dispõe, no seu parágrafo
único, que o Juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o
caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo
do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.
Ressalta-se, ademais, que a custódia não ofende o princípio de presunção
de inocência, previsto no inciso LVII do artigo 5°, da Constituição Federal, sen-
do nesse sentido a Súmula nº 09, do c. Superior Tribunal de Justiça, que assim
dispõe: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência”.
Plenamente justificada a necessidade da custódia cautelar, de rigor sua
manutenção.
Quanto ao mérito, melhor sorte não assiste aos Apelantes.
Consta da denúncia que, no dia 15 de março de 2025, por volta das 07h55,
no endereço Estrada Municipal Riolândia-Cardoso, Km 2, nº 2, Penitenciária
João Batista de Santana, Zona Rural, na cidade de Riolândia e comarca de Paulo
de Faria, Bianca Cavalhieri Silveira, agindo em concurso, previamente ajustada
e em unidade de desígnios com Rafael de Souza Silverio, o qual a induziu e
a instigou (auxílio moral), no interior da unidade prisional supracitada, trazia
consigo e ocultava para fins de tráfico, 173,51 gramas de cannabis sativa, droga
popularmente conhecida como “maconha”, droga que causa dependência física
e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regula -
mentar.
Segundo relata a inicial, Rafael, que está preso no Centro de Detenção
Provisória de Riolândia, pediu para sua esposa Bianca levar droga (maconha)
para ele.
No dia dos fatos, Bianca compareceu à penitenciária para visitar o detento
Rafael, seu esposo.
No entanto, ao ser revistada e passar pelo sistema de scanner corporal,
verificou-se que Bianca trazia consigo e ocultava um objeto junto a seu corpo,
mais precisamente na altura toráxica.
A acusada foi conduzida até uma sala, onde ao ser indagada, alegou pri-
meiramente que se tratava da imagem do bojo de seu top, mas, em seguida,
espontaneamente confessou que trazia consigo duas porções de maconha para
atender um pedido do esposo que está recluso no local.
Bianca retirou as porções da droga que ocultava em dois invólucros plás-
ticos do tipo “filme” e as entregou à agente penitenciária Lilian.
Pois bem.
A materialidade do delito está demonstrada pelo auto de exibição e
apreensão (fl. 14), pelo laudo de exame químico toxicológico (fls. 61/63), bem
como pela prova oral trazida aos autos.
A autoria restou igualmente comprovada.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
Bianca afirmou ser advogada e que possuía clientes na unidade prisional,
razão pela qual estava sofrendo perseguições e o réu estava sofrendo ameaça.
Declarou ter ido até a unidade prisional, sendo abordada por pessoa desconhe-
cida, que a informou que deveria adentrar ao local com dois invólucros de en-
torpecentes ou, caso contrário, seu companheiro seria morto. Assim, colocou a
droga no top que estava vestindo. Informou, ainda, que a pessoa que lhe entre -
gou a droga afirmou que terceira pessoa a procuraria dentro da prisão e que a
substância seria destinada a esta pessoa, a qual não conhecia. Por fim, afirmou
ter sido levada a uma sala e que as agentes penitenciárias solicitaram a retirada
da substância ilícita.
Rafael, por sua vez, negou ter pedido para a acusada entrar na unida-
de prisional na posse de entorpecentes. Afirmou, ainda, ter sofrido perseguição
dentro da prisão.
Contudo, a versão exculpatória apresentada pelos acusados merece ser
rechaçada, por não encontrar respaldo nas provas produzidas nos autos, sob o
crivo do contraditório.
Lilian Maria Pires e Rogerio Antônio da Costa Piva, agentes de segurança
penitenciária, ratificaram os termos da denúncia. Relataram que a ré foi sub-
metida ao scanner corporal, sendo constatada uma imagem suspeita na região
toráxica, na altura dos seios, nas roupas íntimas. Confirmaram, ainda, a con-
fissão informal ofertada pela acusada de que se tratava de entorpecente e seria
destinado ao acusado, seu companheiro.
Ressalte-se que tais depoimentos, além de serem coerentes e possuírem
relevante valor probatório, porquanto gozam de fé pública, não foram confron-
tados por qualquer outra prova.
Sobre o tema, assim tem entendido este e. Tribunal:
Agravo em execução penal. Prática de falta de natureza grave, consis-
tente em desacato e desrespeito a funcionário (arts. 50, inc. VI, c/c 39,
inc. II e 52 da LEP c/c art. 331 do CP). Prova suficiente da autoria. Vali-
dade dos depoimentos dos agentes penitenciários, os quais se equiparam
aos dos policiais para efeito probatório (LEP, art. 2º e CPP, arts. 202 e
214, combinados) (...).” (TJ-SP Rel. Des. Penteado Navarro 9ª Câmara
de Direito Criminal Agravo de Execução nº 0202400-52.2013.8.26.0000
j. 03/04/2014).
Destaca-se, ainda, que o tipo penal do tráfico de drogas prevê diversas
condutas, bastando uma delas para consumação do crime. Quem traz consigo
a droga, ou a mantém sob guarda ou em depósito, para entrega a terceiros, já
consumou a infração. Ou seja, para configuração do delito de tráfico de drogas,
não é necessária prova da mercancia, o simples fato de, com essa finalidade,
guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente,
a substância, também caracteriza o crime em questão.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
Nesse contexto, os fatos narrados na denúncia foram devidamente com-
provados, não tendo a Defesa apresentado provas da suposta coação moral ir -
resistível sofrida pela ré, prova esta imprescindível para afastar a conduta a ela
imputada.
Segundo ensina o ilustre Magistrado Guilherme de Souza Nucci, para
que seja caracterizada a coação são necessários cinco requisitos: “a) existência
de uma ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil
de ser suportado pelo coato; b) inevitabilidade do perigo na situação concreta
do coato; c) ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra
pessoas queridas a ele ligadas. Se não se tratar de pessoas intimamente liga-
das ao coato, mas estranhos que sofram a agrave ameaça, caso a pessoa atue,
para proteger quem não conhece, pode-se falar em inexigibilidade de conduta
diversa, conforme os valores que estiverem em disputa; d) existência de, pelo
menos, três partes envolvidas, como regra: o coator, o coato e a vítima; e)
irresistibilidade da ameaça avaliada segundo o critério do homem médio e do
próprio coato, concretamente” (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal
Comentado, 23ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, pág. 218).
Tais pressupostos não se fazem presentes. Não restou comprovada a
ameaça de dano grave, mas apenas suposições no sentido de que, caso a ré não
adentrasse ao local com os dois invólucros de entorpecentes, seu companheiro
seria morto. E, ainda que assim não fosse, não seria a eventual ameaça “extraor-
dinariamente difícil de ser suportado pelo coato” eis que, no Estado Democrá-
tico de Direito, existem mecanismo para se resguardar e proteger vítimas ou
testemunhas de crime, ou seja, poderia a acusada buscar auxílio da polícia para
se resguardar dentro de um contexto legal, especialmente por se tratar de uma
advogada, mas assim não o fez.
Dessa forma, a declaração isolada da acusada não se sustenta, pois, des-
provida de qualquer comprovação a indicar a alegada coação. O ônus dessa
prova cabia somente a ela, nos termos do que estabelece o artigo 156, do Código
de Processo Penal, do qual não se desincumbiu.
Leciona Tourinho Filho que:
“(...) A regra concernente ao ônus ‘probandi’, ao encargo de provar, é
regida pelo princípio ‘actori incumbit probatio’, vale dizer, deve incum-
bir-se da prova o autor da tese levantada. (...) Já à Defesa incumbe provar
eventual alegação de exclusão de antijuridicidade do fato típico (causas
excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas
justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade. Se o
réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. (...) Se alegar e não provar, a
decepção também será sua (...)” (Código de Processo Penal Comentado
Editora Saraiva volume 1 9ª edição páginas 484/485).
A Defesa não trouxe, assim, qualquer elemento de convicção capaz de
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
depreciar a prova acusatória não havendo que se falar, assim, na incidência da
excludente pretendida.
Nesse sentido é o entendimento desta c. Câmara e deste e. Tribunal de
Justiça em casos análogos:
APELAÇÃO - ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO QUALIFICADA,
EM CONCURSO MATERIAL - RECURSO DEFENSIVO - Pleito de
absolvição, com base na tese de que houve “coação moral irresistível”
e, subsidiariamente, de redução da reprimenda - Autoria e materialidade
demonstradas - Excludente não demonstrada - Condenação anterior uti-
lizada na r. sentença para o reconhecimento da “reincidência” que restou
atingida pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do CP - Re-
curso parcialmente provido, com reflexo na pena. (Apelação Criminal
1502947-31.2022.8.26.0535; Relator Edison Brandão; 4ª Câmara de Di-
reito Criminal; Data do Julgamento: 21/08/2024).
“Apelação criminal - Tráfico de drogas - Sentença condenatória (art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/06). Recurso da Defesa buscando a absolvição em
decorrência da excludente de culpabilidade consistente na coação mo-
ral irresistível, vez que o acusado portava a droga exclusivamente em
razão de ameaças que sofrera de outros presos, os quais possuem poder
e influência dentro do sistema prisional. Materialidade e autoria compro-
vadas - Prisão em flagrante delito - Apreensão de 05 (cinco) porções de
cocaína (peso aproximado: 241,9 gramas) - Confissão em juízo - Agentes
penitenciários que apresentaram versões coesas e hormônicas entre si,
relatando que o réu estava voltando de uma saída temporária (trabalho
externo), foi revistado e com ele foram localizadas as porções de drogas,
tendo o réu dito que entregaria as drogas para outro sentenciado - Tese de
coação moral irresistível afastada, por falta de amparo nas provas produ-
zidas - Tráfico de drogas evidenciado pelo conjunto probatório colhido.
Dosimetria - Pena-base fixada no mínimo legal - Na segunda fase, com-
pensação entre as circunstâncias agravante da reincidência e da atenuante
da confissão espontânea, sem recurso Ministerial - Na terceira fase, reco-
nhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº
11.343/06. Pena pecuniária calculada a menor, sem recurso Ministerial,
pelo que fica mantida. Impossibilidade de substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos por falta de amparo legal. Regime ini-
cial fechado mantido, eis que justificado. Recurso desprovido.” (Apela-
ção nº 0000287-41.2018.8.26.0548, Relator Dra. Ely Amioka, 8ª Câmara
de Direito Criminal, j. 31/01/2019).
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Configuração. Materialidade e
autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia
com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada Apreensão de razoá-
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
vel quantidade de entorpecentes (37 porções de maconha com massa de
100,23 gramas) - Coação moral irresistível não demonstrada (CPP, arti -
go 156) - Desclassificação para uso próprio. - Impossibilidade - Crime
praticado nas dependências de estabelecimento prisional Condenação
mantida. PENAS E REGIMES PRISIONAIS Bases nos mínimos - Rein-
cidência. Acréscimo no coeficiente de 1/6 Causa de aumento do artigo
40, III, da Lei de Drogas. Elevação na fração mínima (1/6) Inviável o
redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 - Regime inicial fechado
- Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (CP, artigo 44, I e II) - Apelo desprovido.” (Apelação nº 0008235-
98.2017.8.26.0344, Relator Desembargador Gilberto Ferreira da Cruz,
15ª Câmara de Direito Criminal, j. 11/04/2019).
Da mesma forma, não há que se falar em absolvição por insuficiência de
provas ou atipicidade da conduta, conforme pugnou a Defesa de Rafael.
A alegação de que ele desconhecia a existência do entorpecente, tomando
ciência dos fatos após a prisão de Bianca, revela-se inverossímil.
Conforme bem destacou o ilustre Magistrado, “...os réus afirmaram que
mantinham relacionamento amoroso e que as visitas da acusada ocorriam com
frequência ao réu encarcerado, semanalmente, além de entrevistas virtuais re-
gulares, em razão de a ré ocupar a posição de advogada do acusado, demons-
trando que entre eles havia uma relação íntima de confiança e contato bastante
frequente, o que possibilitou o ajuste prévio, com a finalidade de burlar a segu-
rança do estabelecimento prisional e fazer ali adentrar a substância entorpe-
cente. Outrossim, não é demais salientar que ao ser indagada no momento em
que foi flagrada com a droga, a acusada confirmou aos agentes penitenciários
que o transporte tinha como destinatário o companheiro recluso e, embora ela
tenha negado em juízo esta afirmação, não há qualquer razão para crer que
os policiais penais teriam razões para incriminá-la falsamente, não tendo sido
amealhado aos autos qualquer indício probatório capaz de comprovar uma su-
posta perseguição por parte dos servidores ou uma razão concreta para tanto,
de modo que suas palavras merecem credibilidade...” (fl. 321).
Ademais, conforme ensina o ilustre jurista Cezar Roberto Bittencourt:
“A teoria do domínio do fato, partindo do conceito restritivo de autor, tem
a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se
como uma teoria objetivo-subjetiva. Embora o domínio do fato suponha
um controle final, “aspecto subjetivo”, não requer somente a finalidade,
mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do
fato. Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre
a realização do fato. Mas é indispensável que resulte demonstrado que
quem detém posição de comando determina a prática da ação, sendo ir -
relevante, portanto, a simples “posição hierárquica superior”, sob pena
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
de caracterizar autêntica responsabilidade objetiva. Autor, enfim, é não
só o que executa a ação típica (autoria imediata), como também aquele
que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração
penal (autoria mediata). Como ensina Welzel, “a conformação do fato
mediante a vontade de realização que dirige de forma planificada é o que
transforma o autor em senhor do fato” (Bitencourt, Cezar Roberto. Parte
geral - Coleção Tratado de direito penal volume 1 - 26. Ed. - São Paulo:
Saraiva Educação, 2020.).
Nesse contexto, restou comprovado que o réu se utilizou de sua com-
panheira Bianca para realizar o transporte da droga para o interior da unidade
prisional e, assim agindo, deve ser considerado autor mediato do delito.
É pouco crível, ainda, que a acusada, advogada e, portanto,
conhecedora da lei, tenha aceitado praticar de crime de tamanha gravidade,
correndo risco de ser presa, ao adentrar no estabelecimento prisional
trazendo no seu corpo grande quantidade de droga (173,51 gramas de
maconha), sem que lhe tenha sido solicitado pelo companheiro.
Nesse sentido:
Apelação - Tráfico de drogas - Recursos interpostos pela defesa e pelo
Ministério Público - Companheira do réu presa em flagrante, ao tentar
adentrar o estabelecimento prisional em que custodiado, levando, no in-
terior de seu corpo, 83,9 gramas de cocaína, a ele destinadas - Absolvição
pretendida pelo apelante, sob o argumento de que não sabia que a compa-
nheira assim o faria - Não acolhimento - Ré que levou os entorpecentes, a
pedido do companheiro - Conjunto probatório apto à manutenção da con-
denação - Dosimetria - Pleito ministerial pelo recrudescimento das penas-
-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 - Possibilidade - Prece-
dentes do C. STJ - Aumento de 1/6 às reprimendas dos réus - Confissão
espontânea não reconhecida - Apelante que não faz jus à atenuante, na
medida em que negou o conhecimento do companheiro, o que não condiz
com a realidade - Entendimento do E. STF quanto à impossibilidade da
redução da pena frente à confissão qualificada - Reprimendas alteradas,
a pedido do Ministério Público - Regime fechado escorreito - Apelos de-
fensivos desprovidos e recurso ministerial provido, pela maioria da E.
Turma Julgadora. (Apelação Criminal 1500113-13.2024.8.26.0591; Re-
lator: Juscelino Batista; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal;
Data do Julgamento: 12/11/2025; Data de Registro: 13/11/2025).
Assim, restou comprovado que o entorpecente apreendido em poder da
ré se destinava ao consumo de terceiros, notadamente seu companheiro Rafael,
configurando o tráfico de drogas dentro do estabelecimento prisional.
Por fim, não há que se falar em atipicidade da conduta, sob a alegação de
que se tratava de ato meramente preparatório, vez que a acusada efetivamente
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal
ingressou dentro do estabelecimento prisional na posse da substância ilícita,
sendo irrelevante o fato de não ter sido entregue ao réu.
Destarte, o contexto probatório amealhado durante a instrução processual
é robusto e apto a embasar o édito condenatório dos Apelantes por incursos nos
artigos 33, caput, c.c., 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.
A dosimetria das penas não merece reparo.
Bianca
Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a basilar foi fixada no
mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos reclusão, mais o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Reconhecida a atenuante da confissão, ela não teve o condão de reduzir
a pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 321, do c. Superior
Tribunal de Justiça.
Presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei
11.343/06, as reprimendas foram exasperadas em 1/3 (um terço), vez que acu-
sada foi flagrada na posse de droga dentro da unidade prisional (e não nas ime-
diações), tornando a sua conduta mais reprovável, perfazendo, em definitivo,
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 666 (seiscentos e
sessenta e seis) dias-multa, no piso.
Importante destacar que para a configuração da majorante prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, basta que a conduta seja praticada
nas “dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas,
esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se
realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de trata-
mento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares
ou policiais ou em transportes públicos”, e não necessariamente tenha por ob-
jetivo atingir os frequentadores desses lugares.
Nesse sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“AGRA VO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍ-
CITO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE
ESTABELECIMENTO DE ENSINO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE
PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. AGRA VO REGIMEN-
TAL IMPROVIDO. 1. A prática do delito de tráfico de drogas nas proxi-
midades de estabelecimentos de ensino (art. 40, III, da Lei 11.343/06) en-
seja a aplicação da majorante, sendo despicienda a prova de que o ilícito
visava atingir os frequentadores desse local. 2. Agravo regimental impro-
vido.” (AgRg no Recurso Especial nº 1.558.551 - MG (2015/0251830-1),
6ª Turma, Relator Ministro Nefi Cordeiro, j. 12.09.2017).
Corretamente afastada a causa de diminuição de pena prevista no artigo
33, § 4º, da Lei nº 11343/06. Embora a acusada seja primária, as circunstâncias
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em que se deram a prisão em flagrante, aliada à grande quantidade de entorpe -
cente apreendido demonstram, de maneira inequívoca, rotina de proceder, fator
impeditivo da aplicação do referido benefício.
Ademais, a aplicação deste redutor somente pode ser feita em casos ex-
cepcionais, devendo o eventual beneficiário comprovar que preenche os requi-
sitos legais, o que não acontece no presente caso.
Nesse sentido tem entendido este E. Tribunal e está c. Câmara:
“A diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é para
casos especialíssimos, tendo como intuito beneficiar os infratores que agi-
ram ocasionalmente, sendo primários, de forma que não integram orga-
nização criminosa ou se dedicam à atividade. In casu, embora os réus se-
jam primários, não demonstraram o exercício de atividade laboral lícita e
estavam na posse de considerável quantidade de entorpecente, não sendo
crível que traficante tenha confiado a desconhecidos o transporte de droga
de alto valor, sem que esta pessoa fosse envolvida com sua atividade ou
organização. Os réus não faziam jus à concessão do benefício, que fica
afastado” (TJSP - Apelação nº 0021966-74.2011.8.26.0344 - 5ª Câmara
Criminal - Rel. José Damião Pinheiro Machado Cogan - j. 11.06.2015).
“EMENTA: Tráfico ilícito de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006), mais
posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, parágra-
fo único, IV , da Lei nº 10.826/2003). Crimes caracterizados, integralmen-
te. Flagrante inquestionável. Acondicionamento, quantidade e variedade
das drogas que revelam comércio. Palavras coerentes e incriminatórias
de Policiais Militares e Civis. Confissão judicial, ademais. Necessidade
condenatória imperiosa. Responsabilização inevitável. Apenamento que
comporta reparos, nos termos do recurso ministerial. Manutenção da ma-
joração da base (art. 42 da Lei de Drogas). Redutor do art. 33, § 4º, da
Lei nº 11.343/06, que deve ser afastado. Regime inicial fechado único
possível. Pena de multa mantida. Apelo ministerial provido, improvido
o da defesa.” (Apelação nº 0027119-92.2016.8.26.0577, Relator Desem-
bargador Luis Soares de Mello, j. 31/07/2018).
E a colenda 3ª Câmara deste Egrégio Tribunal de Justiça já sedimen -
tou posição no sentido que “... essa causa de redução da pena deve incidir
na excepcionalidade, em situações específicas próprias, quando patente que
o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, não de uma
contumácia, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder”. (Apelação
Criminal nº 990.09.111160-0, Relator Desembargador Luiz Antônio Cardoso, j.
25/05/2010).
Foi estabelecido o regime semiaberto para o cumprimento da pena, ante o
montante de pena aplicada e a primariedade da ré, em observância ao artigo 33,
§ 2º, do Código Penal.
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Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
Rafael
Nos termos do artigo 59, do Código Penal, notadamente os maus antece-
dentes (autos n° 0000586-23.2015.8.26.0548 - fls. 280/284), a basilar foi fixada
1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, partindo de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-mul-
ta, no valor unitário mínimo.
Ressalta-se que o réu possui duas condenações criminais e a utilização de
uma delas com maus antecedentes e outras como reincidência é perfeitamente
possível e legal, desde que sejam condenações diferentes, como ocorreu no pre-
sente caso.
Nesse sentido:
“Pena. Aumento. Não afronta a proibição do bis in idem a sentença que,
aumentando as penas mínimas cominadas, assina as básicas com agrava-
ção por alguns antecedentes (circunstâncias judiciais, art. 59, Cód. Pen.)
e, depois, majora as penas-base em razão de outro antecedente, carac -
terizador de reincidência (art.61, I, Cód.Pen), não considerado entre os
primeiros”. (Ap. 1072449/7, Rel. Ricardo Dip, DJ 13.10.1997).
“REVISÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. Pedido conhecido em respei-
to a Ampla Defesa, à míngua das hipóteses de cabimento da ação. Ab-
solvição. Impossibilidade. Comprovadas autoria e materialidade delitiva.
Pena. Redimensionamento. Impossibilidade. Reincidência e maus antece-
dentes. “Bis in idem”. Inocorrência. Diferentes condenações que enseja-
ram, em primeiro momento, a fixação da básica além do mínimo e, em se-
guida, a exasperação da reprimenda. Possibilidade. Precedente do C. STF.
Pedido não acolhido” (Apelação Criminal n. 01975176220138260000,
Rel.: Alcides Malossi Junior, DJ 30.10.14, 4º Grupo de Direito Criminal).
“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º,
INCISO IV , DO CÓDIGO PENAL). Materialidade e autoria delitivas
demonstradas - réus confessos Redução da pena – inviabilidade - réus
que ostentam diversas condenações e são reincidentes. Reconhecimento
de bis in idem em decorrência da dupla valoração dos antecedentes –
inadmissibilidade - Sumula 241, do C. STJ - ocorrências diversas, umas
consideradas como circunstâncias judiciais desfavoráveis e outras como
reincidência Adequado o regime fechado em decorrência dos anteceden-
tes criminais. Condenação mantida. Recursos desprovidos” (Apelação
Criminal n. 0006612-16.2017.8.26.0597, Rel. Ivana David, 4ª Câmara de
Direito Criminal, DJ 09.04.19).
A circunstância agravante da reincidência (autos nº 1501922-
46.2019.8.26.0548 - fls. 280/284) ensejou a elevação das penas em 1/6 (um
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sexto), perfazendo 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
bem como o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias multa.
Presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei
11.343/06, as reprimendas foram exasperadas em 1/2 (metade), perfazendo, em
definitivo, 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e paga-
mento de 1020 (um mil e vinte) dias-multa, no piso.
O patamar de exasperação revela-se adequado tendo em vista a quanti -
dade de droga apreendida e o fato de o delito ter sido praticado enquanto o réu
estava recluso na unidade prisional, tornando a sua conduta mais reprovável.
Dessa forma, a dosimetria foi realizada de forma adequada e de acordo com os
princípios da legalidade, da proporcionalidade e da individualização da pena,
não ensejando qualquer reparo.
Corretamente afastada a aplicação da causa de diminuição prevista no
artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vez que o acusado é reincidente, fato este
impeditivo da aplicação do referido benefício por expressa determinação legal.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - Apelos
ministerial e de Diogo - Pretendida condenação de Silvio pelo crime de
tráfico ilícito de drogas - Cabimento - Materialidade delitiva e autoria
demonstradas pela prova documental e oral - Circunstâncias da prisão a
evidenciar que o destino das drogas era a entrega a terceiros PENAS Dio-
go - Redução - Descabimento - Básica corretamente elevada em razão da
quantidade de drogas Inteligência do art. 42 da Lei n.º 11.343/06 - Diogo
que ainda é portador de maus antecedentes - Agravante da reincidência
bem reconhecida em desfavor de Diogo - Inaplicabilidade da minorante
prevista no art. 33, §4o, da Lei n.º 11.343/06 por não ser primário nem
portador de bons antecedentes - Silvio - Pena-base majorada em razão da
quantidade de drogas Inteligência do art. 42 da Lei n.º 11.343/06 - Desca-
bimento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 - Acu-
sado que se dedicava às atividades criminosas - Regime inicial fechado
único cabível à espécie - Expedição de mandado de prisão Imediato início
do resgate da expiação - Precedente do STF - Recurso de Diogo despro-
vido e provimento ao apelo ministerial com determinação de expedição
de mandado de prisão em desfavor de Silvio” (Apelação nº 0002085-
87.2017.8.26.0575, Relator Camilo Léllis, j. 22/01/2019).
Diante da gravidade concreta do delito praticado pelo Recorrente, além
dele ser portador de maus antecedentes e reincidente, o regime inicial fechado
é o único possível para o caso em análise, sendo de suma importância para a
prevenção e a repressão do crime de tráfico de drogas em nosso país, o qual vem
assumindo proporções sem precedentes, merecendo a conduta do acusado maior
repressão por parte do Estado.
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A respeito, confira-se:
“PENAL. AGRA VO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFI-
CO DE DROGAS. REGIME INICIAL. PENA SUPERIOR A 4 (QUA -
TRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME ADEQUADO. SÚMU -
LA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. I - A fixação da reprimenda em
patamar superior a 4 (quatro) anos, somada à reincidência, afasta a inci -
dência do enunciado nº 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça,
que declara que “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais”. II - Sendo o paciente reincidente
e fixada a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o regime
inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos
do art. 33, § 2°, alínea b, do Código Penal. Ainda que a pena-base tenha
sido fixada no mínimo legal, a manutenção do regime mais gravoso do
que o cabível pelo quantum de pena imposta justifica-se na reincidência
do paciente. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no HC 410836/
MS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 06/02/2018).
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, nos termos do artigo 44, incisos I e II, do Código Penal.
Diante do exposto, pelo meu voto, rejeitadas as preliminares, nega-se
provimento aos recursos defensivos, mantida, na íntegra, a r. sentença recor -
rida.

Referência do julgamento

Processo: 1500584-91.2025.8.26.0559
Relator(a): ROBERTO PORTO
Página: 551
Fonte: TJSP — Revista Eletrônica de Jurisprudência nº 75